L’Avv. Arturo Serra, nuovamente ospite di Radio Roma Capitale Live Social per parlare di diritto del lavoro ed in particolare del fenomeno del rapporto di lavoro subordinato mascherato da lavoro autonomo.
Occorre innanzitutto fare una importante premessa e distinguere le due diverse categorie di lavoratori.
Il lavoratore subordinato è una persona che si impegna a prestare il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze dell’imprenditore.
Il lavoratore autonomo è una persona che si impegna a compiere un’opera o un servizio in cambio di un corrispettivo, mediante l’apertura di una partita iva e generalmente l’iscrizione in un ordine professionale.
Un lavoratore autonomo ha come caratteristica fondamentale la propria autonomia organizzativa ed operativa quindi decide in prima persona modi e tempi di lavoro senza dover sottostare a un potere direttivo e di controllo da parte di nessuno.
Il lavoratore dipendente, viceversa, in cambio di una retribuzione regolamentata da un contratto individuale che richiama la contrattazione collettiva, decide di sottostare al potere decisionale e organizzativo del proprio datore di lavoro, che stabilisce tempi e modi delle prestazioni lavorative.La caratteristica fondamentale, pertanto, è il vincolo di subordinazione.
Secondo un consolidato orientamento della Suprema Corte, ribadito anche nella recente ordinanza n. 1555/2020, l’elemento essenziale di differenziazione tra lavoro autonomo e lavoro subordinato consiste nel vincolo di soggezione del lavoratore al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro.
Il vincolo della subordinazione consiste quindi nell’assoggettamento del lavoratore al potere del datore di lavoro, che si manifesta nell’emissione di ordini specifici, oltre che nell’esercizio di un’assidua attività di controllo e di vigilanza sulla corretta esecuzione delle prestazioni lavorative. Il controllo può esercitarsi anche sulle assenze del dipendente il quale, se subordinato, è tenuto a comunicare immediatamente la propria indisponibilità, obbligo che invece non ha il lavoratore autonomo.
Spesso purtroppo nella prassi si verifica che un datore di lavoro chieda a un dipendente di licenziarsi o proponga di iniziare una collaborazione con la sua azienda con modalità diverse, magari chiedendo al lavoratore l’apertura di una Partita IVA forfettaria e stipulando dei rapporti di collaborazione che però nella realtà celano il vincolo di subordinazione.
- COME SI FA A COMPRENDERE QUANDO UN RAPPORTO DI LAVORO AUTONOMO IN REALTÀ NASCONDE UN RAPPORTO DI TIPO SUBORDINATO?
Innanzitutto, bisogna dire che il nome attribuito al contratto stipulato tra le parti non ha alcuna rilevanza, avendo importanza in realtà le modalità di svolgimento della prestazione che determina il discrimine tra lavoro autonomo e subordinato.
Nel Decreto Legislativo 22/2015 cd. Jobs Act sono contenute tre condizioni che, al loro verificarsi, danno il là alla presunzione di lavoro dipendente, stabilendo di fatto che si tratta di una partita IVA fittizia. Le condizioni riguardano il rapporto personale con il possessore della partita IVA, la durata dell’attività svolta e le modalità della stessa.
1- Per quanto riguarda la prestazione di lavoro personale: il lavoro deve riguardare unicamente la persona in possesso della partita IVA, senza che questa si affidi a collaboratori o sostituti del caso.
2- Quanto alla durata l’attività non prevede un termine o scadenza.
3- Infine, con riferimento all’organizzazione e ripetizione: il committente stabilisce orari, luogo di lavoro, strumentazione e abbigliamento per lo svolgimento dell’attività lavorativa del lavoratore autonomo.
Al verificarsi di due di questi tre elementi, il lavoro non è più da considerarsi autonomo.
In altri termini se nell’ambito del rapporto di lavoro si configurano i cosiddetti indici della subordinazione allora ci troveremo davanti ad un rapporto di lavoro subordinato camuffato in autonomo.
Si tratta di elementi come la collaborazione, la continuità nello svolgimento delle prestazioni lavorative , l’osservanza di un orario di lavoro, il pagamento a cadenze periodiche di una retribuzione, il coordinamento dell’attività lavorativa all’assetto organizzativo dato dal datore di lavoro, l’assenza in capo al lavoratore di una sia pur minima struttura imprenditoriale, l’assenza di rischio economico in capo al lavoratore, elementi che, seppur privi ciascuno di valore decisivo, possono essere valutati globalmente come indici rivelatori del vincolo di subordinazione ed idonei anche a prevalere, ove incompatibili con l’assetto previsto dalle parti, sull’eventuale volontà contraria manifestata dalle stesse(Cass Civ. n. 9252/2010; n. 9256/2009, n.4500/2007; n.13858/2009).
Volendo fare un esempio prendiamo il caso di una ostetrica che lavori formalmente come lavoratrice autonoma presso una struttura sanitaria privata, mediante contratto di collaborazione e fatturazione con regolare partita IVA. Tuttavia se l’ostetrica sarà tenuta a rispettare determinati turni di lavoro, ad usare il badge per segnare il proprio ingressi e le proprie uscite, a giustificare le proprie assenze dal lavoro, ad usare camici con marchi forniti dalla struttura, se debba attenersi alle disposizioni fornite da un superiore e fatturi sempre il medesimo importo nei confronti della struttura sanitaria, ci troveremo di fronte non più ad un rapporto di lavoro autonomo ma davanti ad un rapporto di lavoro subordinato mascherato da autonomo.
- QUALI SONO LE RAGIONI CHE SPINGONO I DATORI DI LAVORO AD ADOTTARE QUESTO TIPO DI CONDOTTA ILLECITA?
La motivazione che porta alcuni datori di lavoro ad adottare tali tipologie di condotte nei confronti dei lavoratori è di natura economica, poiché con un contratto di lavoro subordinato, sia a tempo determinato o indeterminato, essi devono provvedere a diverse spese:pagamento dello stipendio, contributi, assicurazione, imposte, Tfr, malattia, ferie e permessi, scatti di anzianità e tredicesima mensilità.
La trasformazione di un lavoratore da dipendente a Partita IVA e quindi a falso lavoratore autonomo nella stessa azienda permetterebbe al datore di lavoro di risparmiare, in quanto si limiterebbe a pagare un compenso evidenziato da una fattura, mentre i contributi previdenziali, le tasse, le ferie e altre incombenze verrebbero meno in quanto sarebbero esclusivo a carico del lavoratore.
In questo non ci sarebbe nulla di irregolare se il lavoratore avesse la libertà di gestire il proprio lavoro in completa autonomia e scegliere di collaborare anche con altri committenti. Ma ciò non avviene perché il vincolo di subordinazione permane nei fatti e viene meno solo formalmente.
La riduzione del carico fiscale o gli incentivi alle assunzioni di lavoratori giovani da parte del governo potrebbero contribuire a ridurre l’applicazione di una tale mal sana prassi da parte di alcuni datori di lavoro.
- QUALI SONO I RIMEDI PER IL LAVORATORE CHE PRESTA LA PROPRIA ATTIVITÀ FORMALMENTE COME LAVORATORE AUTONOMO MA IN REALTÀ VIENE TRATTATO COME SUBORDINATO?
Nel caso in cui un lavoratore autonomo si accorga della sussistenza di tutti gli indici di subordinazione che possano determinare la conversione del rapporto di lavoro autonomo in subordinato, dovrà adire il Giudice del Lavoro per ottenere l’accertamento del rapporto di lavoro subordinato ed il riconoscimento delle differenze retributive, contributive, nonché di tutti gli emolumenti quali: tredicesima, indennità di ferie e malattie non godute, scatti di anzianità e TFR nonché un ulteriore risarcimento del danno a carico del datore/committente.
Ovviamente l’onere della prova grava a carico del lavoratore dipendente.
Come elemento probatorio possono essere utilizzate lettere di incarico e fatture, che indichino un periodo di attività, così come testimonianze di terzi, le mail con le direttive del datore, le giustificazioni o le richieste di permesso in caso di assenza, il badge o l’abbigliamento ecc.
Alternativamente al ricorso innanzi all’autorità giudiziaria il lavoratore potrà optare per la conciliazione in sede sindacale con il datore che garantisce tempi più celeri ed uguali tutele e che il datore potrebbe preferire posto che utilizzare una Partita IVA mascherata costituisce un illecito amministrativo, fiscale e contributivo per cui sono previste ingenti sanzioni pecuniarie.
Pertanto, se ritenete che il Vostro rapporto di collaborazione non si affatto da qualificarsi come lavoro autonomo ma siano sussistenti tutti i requisiti del vincolo di subordinazione nei confronti del datore di lavoro, rivolgetevi allo Studio Legale Serra specializzato in diritto del lavoro per il riconoscimento del rapporto di lavoro subordinato, le dovute differenze retributive e l’ottenimento di un congruo risarcimento del danno.
Avv. Arturo Serra
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